разрешало, однако ж, защищать постороннее лицо, при чем оправдание к этому находило в поступке Моисея, убившего египтянина при защите единоплеменника [9 А. Кони – Необходимая оборона].
В декрете Грациана, служащим основанием канонического права, между прочим говорится: «если священник при нападении какого-нибудь нечестивца получит жестокие побои и отражая их, нанесет удары посохом в голову, что все законы и права позволяюсь отражать силу силой, то эти удары должны быть нанесены при бесспорной обороне и не с целью мщения, а в видах защиты от обиды; но тот же священник будет не свободен вполне от наказания за человекоубийство, смотря по качеству самого орудия, которым он наносил удары и которое по своей тяжести причиняет удар очень сильный, а также принимая в соображение ту часть тела, на которую был направлен удар» [10 Fioretti – ib.].
«Таким образом, церковь, - говорит Жирарди, - в средние века насилия и безнравственности была уделом свободы и права, а потому не могла не провозгласить права обороны; но по природе своего института, по той высокой миссии, которую она преследовала, проповедуя Божеское милосердие и прощение среди народа грубого и жестокого, она, конечно, не могла дать законную оборону в достаточно широком размере» [11 Girardi – ib.].
Прошли века самоуправства и насилия, прекратились частные войны и наступило торжество принципа порядка, права, выражением чего явился законодательный сборник императора Карла V - Каролина, одобренный Аугсбургским и Ратисбонским сеймами. В этом сборнике законодатель вообще и относительно необходимой обороны в частности стремился согласовать принципы римского права с принципами германского, дав довольно полное развитие институту обороны. В статье 139 Каролины находим: «Кто для спасения своего тела, своей жизни противоставляет защиту, при которой убивает нападающего, тот ни перед кем не отвечает». Чтобы оборона была признана законной, Каролина находит, чтобы нападающий был вооружен и чтобы нападение было незаконно. Кроме того, Каролина не признавала виновными в убийстве: женщину, убившую посягателя на ее честь, мужчину, защищавшего свою жену и дочь, а также тех, которые, как гласит она, «убивали, чтобы спасти тело, жизнь или имущество другого лица, а равно и тех, которые уполномочены были на арестование кого-либо, встречая опасное сопротивление, принуждены были вследствие насилия прибегнуть к убийству» [12 Girardi – ib.].
Таким образом, Каролина представляет право обороны в довольно широких пределах, которые впоследствии времени, под влиянием учений Гуго Гроция и Пуффендорфа, стали суживаться. Это учение в своих заключительных выводах проводит взгляд, что необходимая оборона составляет естественное право только первобытного человека и в виду этого должна быть поставлена в тех пределах, которые обусловлены общественной необходимостью и требованием Евангелия, а потому может быть допустима только при неизбежной опасности и для защиты собственной личности представляющей для каждого невознаградимое благо. Взгляды эти отразились на западноевропейских законодательствах, которые обставили оборону такими формальностями, которые делали самое право - по выражению Кони - не действительным [13 Кони. - Необходимая оборона. - Моск. Унив. из. в. 1866 г. ].
В обороне стали видеть остаток самоуправства, посягательство на верховные государственные права.
«Известно, - говорит Спасович, - что последние два столетия были периодом постепенно усиливавшейся правительственной централизации. Юристы, казуисты и судьи практики этого периода, служа проповедниками государственной идеи и жертвуя этой идее личностью, допускают, правда, необходимую оборону, но стараются обставить ее такими условиями, при которых употребление ее становится невозможно. Таким образом, лицо, обезоруженное, связанное, по рукам и ногам, становилось целью нападения, само ничего не смея предпринять для ограждения опасности. Следуя этому одностороннему направлению, ученые криминалисты наговорили и написали много нелепостей и ввели столько ненужных казуистических тонкостей, что затемнили предмет, который сам по себе ясен и понятен [14 Спасович — Учебник уголовного права]».
На праве обороны отразились не только теоретические воззрения ученых, но и исторический характер страны, с ее политическими и социальными условиями. В этом отношении большой интерес представляют Франция и Англия, история которых выражает два противоположных течения, два противоположных принципа: история первой проявляется в развитии централизации и авторитета власти, второй в развитии местной самостоятельности и индивидуальной свободы. Обращаясь к Франции, мы видим, что под влиянием королевских ордонансов, запрещавших под смертной казнью прибегать к самосуду, необходимая оборона рассматривалась, как это последнее преступление, и лицо, прибегавшее к ней, приговаривалось к смертной казни, от которой избавлялось только милостью монарха [15 Girardi — Della difesa legitima].
Взгляды Гуго Гроция и Пуффендорфа сравнительно с подобным взглядом ордонансов представлялись большим прогрессом, а потому немудрено, что эти взгляды сделались господствующими между французскими законоведами и оказали свое влияние при организации института обороны после революции, которая никакого влияния на этот институт не оказала. О необходимой обороне Code penal говорит в 328 и в 329 статьях. На основании первой из этих статей, не признается ни преступлением, ни проступком, убийство, нанесение ран и побоев в случае действительной необходимости, ради защиты себя или других лиц; на основании же последней, т.е. 329, к необходимой обороне отнесены те случаи, когда убийство, раны и побои явились последствием отражения в ночное время приступа (escalade) или взлома сиены, дверей дома или другого обитаемого строения или их принадлежностей, а также защиты против насильственного похищения.
